Blog

NIEUWSUPDATE ARBEIDSRECHT RENSEN ADVOCATEN.

NIEUWSUPDATE ARBEIDSRECHT RENSEN ADVOCATEN

22-06-2021

Ieder die werkzaam is in een werkgevers(advies)praktijk kent ze: de moeilijke gevallen. Werknemers met een lang dienstverband, moeilijk gedrag, die minder goed in het team liggen, waarbij een aspect van ziekte speelt waardoor ze minder goed aanspreekbaar zijn op hun functioneren of gedrag.

Deel dit artikel

Naar het overzicht

Werkgevers hebben soms soms de indruk dat zij het, zelfs met de beste intenties, in deze gevallen nooit helemaal goed kunnen doen en blijven te lang zitten met een onwerkbare situatie. Maar zo hoeft het niet te zijn! Met de juiste stappen en vastlegging, kun je ook een lastig geval goed aanpakken. Dat blijkt maar weer eens uit een recent arrest van het Hof Amsterdam. De sleutel? Duidelijke communicatie en goede dossieropbouw. (En goed procederen.) 

Casus: medische geuroverlast van deels gehandicapte werkneemster  
In casu ging het om een telefoniste/receptioniste die al sinds 1984 werkzaam was. Zij was deels afhankelijk van een rolstoel. In 2015 en 2016 waren er klachten  over haar functioneren en gedrag. De werkgever geeft hierop tweemaal een schriftelijke waarschuwing. Begin 2018 klagen collega's dat de werkneemster een onaangename urinegeur verspreidt. Opnieuw gaat de werkgever in gesprek en maakt hiervan een duidelijk verslag, waarin onder meer het volgende staat:

"Helaas kreeg ik vandaag wederom een melding vanuit de beveiliging vanwege de onprettige geur van de handdoek in jouw rolstoel bij het terugbrengen van deze rolstoel. (…) Afgelopen vrijdag heeft mijn assistent [A] jou ook aangesproken op vervuilde kleding en onprettige geur op het kantoor, maar je wou hier niet over praten"

De werkneemster vertelt dat het om een medische huidaandoening zou gaan en wil er verder om privacy redenen niet over praten. In een vervolggesprek geeft zij aan voor het probleem adequaat behandeld te worden door een specialist. Werkgever schakelt de bedrijfsarts in om samen met de werkneemster te zoeken naar een oplossing voor dit probleem, maar de werknemer weigert hieraan mee te werken. De werkgever legt onder meer het volgende vast: 

"Wederom zijn er diverse klachten binnen gekomen inzake uw lichaamsgeur, die tot de nodige overlast zorgt bij zowel uw collega’s als de beveiliging. In het verleden bent u hier al eens op aangesproken door uw leidinggevende de heer [X]. Hij heeft u toen voorgesteld om uw probleem voor te leggen aan de bedrijfsarts. Daarnaast heeft u gevraagd om na te denken over een oplossing voor dit probleem. U heeft aangegeven tijdens het gesprek dat u er niets voor voelde om naar een bedrijfsarts te gaan. Echter het probleem is nog steeds niet opgelost."

Begin 2019 start de werkgever een functioneringstraject over haar manier van samenwerken en bejegening. In december 2019, wanneer ook de opdrachtgever aangeeft de werkneemster niet meer op de werkvloer te willen hebben, stelt de werkgever haar vrij van werkzaamheden en biedt haar een vaststellingsovereenkomst aan. De werkneemster weigert dit en claimt terugkeer naar het werk. Werkgever biedt nog een re-integratietraject tweede spoor aan, maar ook dit wil de werkneemster niet. De werknemer verzoekt ontbinding wegens disfunctioneren (d-grond) en wegens 'overige omstandigheden (h-grond) en dit wordt op de h-grond toegewezen. Hieruit maken wij op dat het functioneringstraject wellicht niet voldoende is geweest. 

Hoger beroep: 'Geurprobleem inmiddels opgelost, werkgever had passend ander werk moeten bieden'
De werkneemster stelt hoger beroep in en stelt dat het geurprobleem inmiddels is opgelost door de door haar gevolgde medische behandeling. Ook stelt zij dat de geuroverlast niet in de waarschuwingen of in het verbetertraject terug is gekomen en dat de werkgever (toch) de bedrijfsarts had moeten inschakelen. Ook vindt zij dat de werkgever haar, omdat het een medisch probleem was, meer tegemoet had moeten komen. Zo zou zij bereid zijn om in een aparte kamer te werken en ander werk te doen, maar heeft de werkgever dit ten onrechte niet aangeboden. Wij denken dat zij ook nog een beroep had kunnen doen op het opzegverbod bij ziekte, nu de geuroverlast op een medische aandoening was gebaseerd.

Hof: 'als werknemer niet wil (ook al is dat haar goed recht), dan hoeft de werkgever niet meer te doen'
Het Hof Amsterdam gaat niet mee in de stellingen van de werkneemster. Nu de werkneemster zelf niet wilde zoeken naar een oplossing met de werkgever of de bedrijfsarts, hoefde de werkgever hier verder niets mee te doen. Met betrekking tot de geuroverlast kon dus worden volstaan met twee gespreksverslagen en hoefde de werkgever zelf geen oplossingen aan te bieden. Nu er niet alleen een functioneringsprobleem, maar met de geuroverlast ook een andere omstandigheid bestond waardoor het werken niet goed meer mogelijk was, is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden op de h-grond. 

Bovendien: bij de beoordeling van een ontslag in hoger beroep wordt gekeken naar de omstandigheden ten tijde van het ontslag zelf ("ex tunc"). Dat het geurprobleem nu opgelost zou zijn, maakte dus voor de kwestie geen verschil meer. Het ontslag blijft dus in stand en de werkgever blijft alleen de transitievergoeding verschuldigd (ongeveer EUR 20.000,- bruto). 

Conclusie: 
De werkgever heeft goed gehandeld door:
1. Schriftelijke waarschuwingen te geven na klachten van collega's over de bejegening en het gedrag van werkneemster;
2. Werkneemster tweemaal aan te spreken op het pijnlijke onderwerp van de geuroverlast en hiervan een duidelijk en feitelijk verslag te maken;
3. Te respecteren dat de werkneemster hier niet verder over wilde praten (maar dit wel vast te leggen in het verslag);
4. Begeleiding door de bedrijfsarts aan te bieden toen de werkneemster zei dat het om medische klachten ging;
5. Toen de werkneemster begeleiding door de bedrijfsarts weigerde, hoefde de werkgever geen andere oplossingen te zoeken of aan te bieden, zoals passend ander werk. Ook een loonsanctie werd achteraf niet vereist;
6. Een functioneringstraject te starten voor de gedragsaspecten;
7. De werkneemster op non actief te stellen en begeleiding naar een tweede spoor traject aan te bieden (ook al was geen sprake van ziekte);
8. Niet te lang af te wachten maar tot actie over te gaan toen de werkneemster niets bleek te willen en ontbinding op de h-grond te verzoeken. 

Mogelijk hadden achteraf zelfs enkele bovengenoemde stappen overgeslagen kunnen worden. Van de werkneemster werd verwacht dat zij niet alleen zelf hulp zocht voor haar geurprobleem (wat ze kennelijk adequaat heeft gedaan omdat het ten tijde van het hoger beroep was opgelost) maar ook samen met de werkgever of de bedrijfsarts aan een oplossing zou werken. 

Behoefte aan praktische tips voor een heldere vastlegging? Maak gebruik van onze workshop dossieropbouw voor leidinggevenden. Met behulp van praktijkvoorbeelden leggen onze arbeidsrechtadvocaten uit hoe het wél en niet moet!  

 
Mr. E.A.TH. (Esther)
Den Haan-van Wijk
+31 (0)72 515 55 44
+31 (0)72 515 54 93
denHaan-vanWijk@rensenadvocaten.nl
Meer over Esther