Blog

NIEUWSUPDATE ARBEIDSRECHT RENSEN ADVOCATEN.

Nieuwsupdate Arbeidsrecht Rensen Advocaten

04-03-2021

In hoeverre is ontslag mogelijk als een werknemer een belangrijke kwalificatie (rijbevoegdheid, Schipholpas, VOG) kwijtraakt? Na een geweldsincident in de privé sfeer verloor een hoofdconducteur zijn noodzakelijke BOA-bevoegdheid. In een recente uitspraak werd de arbeidsovereenkomst echter niet ontbonden. Wat ging er mis?

Deel dit artikel

Naar het overzicht
 

De uitspraak

Een hoofdconducteur bij NS had zich in zijn privéleven schuldig gemaakt aan een geweldsincident. De functie van Hoofdconducteur kan alleen door een BOA worden vervuld. Tijdens zijn voorarrest is zijn BOA bevoegdheid geschorst en na de strafrechtelijke veroordeling is deze definitief komen te vervallen. Dit betekende dat de werknemer zijn functie niet meer kon uitvoeren. De werknemer kreeg een intern herplaatsingstraject van zes maanden aangeboden en solliciteerde op diverse functies. Echter, vanwege intern herplaatsingsbeleid, waarin voorrang aan andere kandidaten werd gegeven, kwam hij voor deze functies steeds niet in aanmerking. 

Verlies van bevoegdheid leidt niet tot disfunctioneren D-grond

De werkgever verzocht na deze termijn om ontbinding, primair op de D-grond (disfunctioneren). Voor deze grond is vereist dat iemand niet, of in onvoldoende mate aan de functie-eisen voldoet. Echter, de kantonrechter oordeelde dat dit hier niet op gaat, nu de werknemer de bevoegdheid eerst wel had, maar nu de werkzaamheden niet kan voortzetten. Dit zou, aldus de rechter, anders zijn wanneer iemand na een aantal pogingen de bevoegdheid nog steeds niet haalt.  

Verlies van bevoegdheid valt onder H-grond

Het verzoek kon wel worden toegewezen op de H-grond. De h-grond is een ‘vangnetbepaling’ voor omstandigheden die niet vallen onder één van de andere wettelijke gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar die toch van dien aard zijn dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Daarbij gaat het blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling om bijvoorbeeld gevallen waarin sprake is van detentie en illegaliteit van een werknemer of de situatie dat een werkgever niet (meer) beschikt over een tewerkstellingsvergunning voor de werknemer (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 46). Het verlies van de bevoegdheid werd onder deze categorie geplaatst. 

Herplaatsing moet onderzocht

Maar ontbinding is alleen mogelijk wanneer herplaatsing in een andere passende functie binnen de onderneming, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of in de rede ligt. Daarbij moet niet alleen worden gekeken naar de onderneming zelf, maar naar de gehele groep waartoe de onderneming behoort. Er is sprake van een passende functie wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De redelijke termijn voor herplaatsing is gelijk aan de opzegtermijn, tenzij sprake is van een werknemer met arbeidshandicap.

Hier: onvoldoende herplaatsingsinspanningen, onterecht beroep op intern beleid, te weinig rekening met 'zware tijd' van werknemer

De werknemer had gedurende de herplaatsingstermijn van zes maanden, gesolliciteerd op verschillende functies waarvoor de BOA-bevoegdheid niet nodig was.  Deze functies waren voorhanden, maar op grond van een strikt omschreven intern herplaatsingsbeleid van de NS kwamen anderen hiervoor eerst in aanmerking. Dit vond de kantonrechter niet geoorloofd. De werkgever moest uitvoering geven aan haar wettelijke plicht tot herplaatsing en mocht zich niet verschuilen achter een intern beleid. Ook verwachtte de kantonrechter dat er rekening werd gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zijn relatie was na de strafrechtelijke veroordeling op de klippen gelopen en hij was verhuisd, wat hij stressvol vond. De werkgever moest meer maatwerk leveren. De ontbinding werd dan ook afgewezen. De arbeidsovereenkomst bleef in stand. In andere uitspraken werd overigens wel toegestaan dat de herplaatsing volgens intern beleid plaatsvond. 

Andere gevallen

Er is vaker discussie over ontslag na het vervallen van een belangrijke bevoegdheid die nodig is voor de functie. Denk aan een VOG, een Schipholpas of een rijbevoegdheid. Wanneer de werknemer aanvankelijk wel over deze bevoegdheid beschikte en de functie nadien niet meer kan worden uitgevoerd, kan dus een beroep worden gedaan op de H-grond voor ontbinding wanneer geen andere mogelijkheden voor herplaatsing meer beschikbaar zijn.

De werknemer moet uiteraard wel bereid zijn om ander werk te doen. Het Hof Amsterdam oordeelde begin dit jaar dat het tot drie keer toe weigeren ander werk te verrichten na het tijdelijke verval van de Schipholpas, een dringende reden voor ontslag opleverde. 

Ontbindende voorwaarde

Om te voorkomen dat een ontbindingsprocedure  moet worden gevoerd wanneer een belangrijke kwalificatie voor een functie weg valt, raden wij aan om in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen. Of een rechtsgeldig beroep kan worden gedaan op een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst, hangt af van de vraag of en in hoeverre de arbeidsovereenkomst door het intreden van de voorwaarde inhoudsloos wordt en of de voorwaarde objectief bepaalbaar is. Het intreden van de voorwaarde mag niet door de werkgever zelf worden beïnvloed.

De voorwaarde moet ook definitief in vervulling zijn gegaan. In een uitspraak van medio vorig jaar oordeelde de rechtbank Noord Holland dat met het tijdelijke vervallen van een Schipholpas geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde werd gedaan. 

Bij vragen over het verval van belangrijke kwalificaties voor een functie van een werknemer, neem contact op met Esther den Haan of Beatrijs Dijkstra van Rensen advocaten 072-5155544. 

Met vriendelijke groet,

E. (Esther) A.Th. den Haan-van Wijk

 

 
Mr. E.A.TH. (Esther)
Den Haan-van Wijk
+31 (0)72 515 55 44
+31 (0)72 515 54 93
denHaan-vanWijk@rensenadvocaten.nl
Meer over Esther