Blog

NIEUWSUPDATE ARBEIDSRECHT RENSEN ADVOCATEN.

NIEUWSUPDATE ARBEIDSRECHT RENSEN ADVOCATEN

11-02-2021

De Corona maatregelen geven aanleiding tot arbeidsrechtelijke vraagstukken. Een aantal wordt door de kantonrechter beslecht. Op 11 september 2020 schreef Beatrijs Dijkstra een blog over arbeidsrechtelijke uitspraken in verband met de Corona pandemie. Daar is inmiddels een groot aantal uitspraken bijgekomen. In deze nieuwsbrief beschrijven we er drie.

Deel dit artikel

Naar het overzicht

 

De werknemer met een kwetsbare gezondheid

Op 1 oktober 2020 wees de kantonrechter in Limburg de loonvordering toe van een werkneemster die zich begin mei 2020 ziek gemeld heeft. Daarvoor was er een geschil over thuiswerken. Ze deed secretariaatswerkzaamheden aan de balie van het bedrijf. De werkgever laat op 15 maart 2020 aan alle medewerkers weten dat er gewoon op kantoor gewerkt moet worden. Zo niet, dan moet men verlofdagen opnemen. De baliemedewerkster heeft last van chronisch hartfalen waardoor de kans groot is dat besmetting met het virus voor haar ernstige gevolgen heeft. Ze wil thuis aangepaste werkzaamheden doen en ze biedt zelfs aan om de aanpassingen voor een veilige werkplek zelf te betalen. Op 4 mei 2020 stelt de bedrijfsarts vast dat ze arbeidsongeschikt is. Vanaf 1 juni 2020 wordt er geen loon meer betaald. In kort geding vordert de werkneemster betaling van het achterstallig loon. Dat wordt toegewezen. 

De werkgever is verantwoordelijk voor een veilige werkplek. De bedrijfsarts heeft aangegeven dat deze medewerker tot een risicogroep behoort en heeft geadviseerd om haar thuis te laten werken. Op 12 juni 2020 heeft de Arbodienst op de werkplek geconstateerd dat de beschermingsmaatregelen bij het bedrijf niet op orde waren. Er is dus geen sprake van werkweigering van de medewerkster. De werkgever heeft geen andere werkzaamheden aangeboden die de werkneemster wel thuis kan verrichten. De werkgever heeft geen pogingen gedaan om bijvoorbeeld via Facetime te bespreken of er een andere oplossing is.

Op dit moment bestaat er nog geen recht op thuis werken. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet mag de werknemer het werk onderbreken als er sprake is van ernstig gevaar. Hiervan is ook sprake is als maatregelen ter voorkoming van COVID-19 in ernstige mate niet worden getroffen (Tijdelijke wet maatregelen covid-19). 

Een recht op thuiswerken?

Eind januari 2021 is er een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met de bedoeling om er voor te zorgen dat werknemers meer vrijheid krijgen in hoe zij de balans tussen het werken op werklocatie en het werken thuis willen organiseren. Op dit moment is in de Wet Flexibel werken geregeld dat een werknemer kan verzoeken om aanpassing van de arbeidsplaats. De werkgever pleegt overleg met de werknemer indien dat verzoek wordt afgewezen. Er geldt géén hoge drempel voor een afwijzing door de werkgever. Voor een verzoek om aanpassing van arbeidsduur of werktijd is die hoge drempel er al wel: de werkgever moet instemmen met het verzoek tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. De bedoeling van dit initiatiefwetsvoorstel is dat de Wet flexibel werken wordt gewijzigd om mogelijk te maken dat een verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats op eenzelfde manier wordt behandeld als een verzoek om aanpassing van de werktijd of arbeidsduur. Dit zal gelden voor werkgevers met minimaal 10 werknemers.

De verplichting om een mondkapje te dragen: de beoordeling van het instructierecht van de werkgever

De uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 13 januari 2021 is in de media ook voorbij gekomen. Het ging om een medewerker die als vervoerder werkte bij een patisserie. Een groot deel van de tijd zat hij in de bestelbus en hoefde hij sowieso geen mondkapje te dragen. 

De werkgever heeft op 13 oktober 2020 een mondkapjesplicht ingesteld en beroept zich op haar instructierecht als werkgever. Dit instructierecht vindt zijn grondslag in artikel 7:660 BW waarin staat dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming die hem door de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of overeenkomst, al dan niet tegelijk met andere werknemers, worden gegeven. Een werkgever kan dus eenzijdig een instructie geven aan haar werknemers, waar haar werknemers zich in beginsel aan hebben te houden. Dat kan anders zijn als het instructierecht een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer. In deze zaak zegt de werknemer dat het moeten dragen van een mondkapje een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, omdat dit hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt.

De vraag is dus of deze inbreuk door de werkgever gerechtvaardigd is.
Heeft de instructie een legitiem doel en is zij een geschikt middel om dat doel te bereiken?
Is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel? 
on de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken? 

Volgens de kantonrechter zijn er twee legitieme doelen. Ten eerste is de werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van al haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dus er moet zo veel mogelijk gedaan worden om er voor te zorgen dat werknemers niet worden besmet. Ten tweede heeft de werkgever het legitieme doel om haar bedrijfsbelang te beschermen, omdat zij een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte. Zij heeft er dus zelf ook een belang bij dat medewerkers niet ziek worden. Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel en houdt de kantonrechter het er voorlopig voor dat het dragen van een mondkapje gedurende de corona pandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen. 

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever er belang bij om ten aanzien van de instructie één lijn te trekken binnen bedrijf. Het dragen van een mondkapje kan immers alleen effectief zijn als iedereen zich daar inpandig aanhoudt. De werknemer maakt deel uit van een werkgemeenschap en is niet een solitaire medewerker is die volledig zijn eigen plan mag trekken. Verder is er ten aanzien van de bezorgers/chauffeurs in zekere zin al sprake van differentiatie, omdat zij 80% van de tijd als zij in de bestelbus zitten, geen mondkapje op hoeven. De inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is daarmee naar het oordeel van de kantonrechter zeer beperkt. Bovendien is niet gebleken van medische of psychologische beperkingen aan zijde van de werknemer op grond waarvan hij het mondkapje niet zou kunnen dragen.  

De kantonrechter oordeelt in dit kort geding dat de werkgever bevoegd is om de loonbetaling aan de werknemer op te schorten en hem de toegang tot het werk te ontzeggen zolang hij de instructie niet opvolgt.

En het vaccinatiebewijs? 

Het verplicht moeten dragen van een mondkapje wordt dus beoordeeld zoals de voorschriften met betrekking tot kleding of uiterlijk die worden gegeven met het oog op de veiligheid. De werkgever heeft in beginsel de ruimte om dergelijke voorschriften vast te stellen. Dit geldt in het bijzonder indien de voorschriften aansluiten bij het overheidsbeleid. Een volgende interessante casus zal zijn of een werkgever onder omstandigheden mag eisen dat een werknemer is gevaccineerd. 

De Gezondheidsraad heeft een advies uitgebracht over de ethische en juridische aspecten van vaccineren. De commissie heeft een ethisch-juridisch kader opgesteld om te toetsen of de inzet van vaccinatiebewijzen door private partijen zoals werkgever en scholen gerechtvaardigd is. De beoordeling is afhankelijk van veel factoren, waaronder de setting (essentiële versus niet-essentiële voorzieningen), de epidemiologische situatie en de op dat moment geldende beperkingen, de vaccinatiegraad, en de gevolgen die aan vaccinatiebewijzen verbonden worden (inclusief de mogelijke alternatieven). Daarom moet steeds per setting beoordeeld worden of aan alle voorwaarden wordt voldaan. Alleen dan kan de inzet van een vaccinatiebewijs door een private partij overwogen worden.
De voorwaarden zijn:
• Vaccinatiebewijzen moeten effectief en noodzakelijk zijn voor het bereiken van de beoogde doelstelling.
• Vaccinatiebewijzen moeten proportioneel en de minst ingrijpende maatregel zijn om de beoogde doelstelling te bereiken.
• Private partijen moeten potentiële schadelijke effecten van vaccinatiebewijzen minimaliseren.
• Vaccinatiebewijzen mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde  uitsluiting en discriminatie.
• Private partijen moeten zich houden aan de privacywetgeving.
• Private partijen moeten periodiek evalueren of de inzet van vaccinatiebewijzen nog voldoet aan de voorwaarden.


De angst om aan het werk te gaan vanwege een collega die ziek is geweest

In een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 14 januari 2021 was sprake van een situatie waarin een werkneemster zich zorgen maakt omdat haar collega van Corona is hersteld en weer naar kantoor mag komen. De werknemer heeft zelf vanaf maart tot medio juni 2020 vanuit huis gewerkt. In juni heeft ze twee keer een halve dag op kantoor gewerkt en vanaf 1 juli wordt ze geacht weer naar kantoor te komen. Naar aanleiding van een mail over haar collega die van Corona is hersteld en volgens de GGD weer mag werken, neemt ze contact op met de werkgever en uit ze haar zorgen. Ze vraagt of de collega opnieuw is getest. Diezelfde dag verteld de leidinggevende haar dat de collega niet opnieuw is getest, maar dat het volgens de RIVM-richtlijnen veilig is hem weer op kantoor zijn werkzaamheden te laten verrichten. 

De volgende ochtend laat de medewerkster via WhatsApp weten dat zij die nacht heeft wakker gelegen met paniekaanvallen en vraagt om op 1 juli 2020 thuis te mogen werken. Diezelfde middag wordt ze met onmiddellijke ingang geschorst. Op 6 juli is er een gesprek. De werkneemster krijgt daarna een concept vaststellingsovereenkomst toegestuurd. Vervolgens vindt er nog mediation plaats, zonder resultaat.

De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). De werknemer verzoekt bij ontbinding om een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 64.442,66. De ontbinding en de transitievergoeding worden toegewezen. De werknemer krijgt een billijke vergoeding van € 6.500,--. Dus wel een billijke vergoeding maar aanzienlijk minder dan verzocht. De kantonrechter vindt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter vindt deze zaak een typisch geval van een situatie waarin de werkgever een voorval, dat niet ontslagwaardig is, heeft aangegrepen om een verstoorde arbeidsrelatie te creëren en op beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te sturen. De kantonrechter vindt de uitlatingen van de werkneemster (in haar WhatsApp-bericht) geen werkweigering. De werkgever had verder in gesprek moeten gaan. Hieraan is abrupt een einde gemaakt door in het telefoongesprek van 30 juni 2020 een schorsing met onmiddellijke ingang aan te kondigen. Hiermee handelt de werkgever disproportioneel en te vergaand. Als de werkgever de houding van de werknemer als werkweigering had willen aanmerken, dan had ze van tevoren duidelijk kenbaar moeten maken dat dit het gevolg zou zijn van niet verschijnen. Volgens de kantonrechter wekt de werkgever de indruk dat zij geenszins constructief met de ontstane situatie wenst om te gaan. De werkgever heeft de zaak onnodig laten escaleren en dat is volgens de rechter ernstig verwijtbaar.

Kortom, werkgevers: denk om je zorgplicht en ga serieus in op angsten van werknemers. 

Heeft u vragen? Neem contact op met Esther den Haan-Van Wijk of Beatrijs Dijkstra. 


 
Mr. B. M. (Beatrijs)
Dijkstra
+31 (0)72 515 55 44
+31 (0)72 515 54 93
Dijkstra@rensenadvocaten.nl
Meer over Beatrijs