Blog

Wet arbeidsmarkt in Balans, deel 2: de combinatievergoeding

Wet arbeidsmarkt in Balans, deel 2: de combinatievergoeding

15-05-2018

Op 13 april jl. schreef ik over het wetsvoorstel: de Wet arbeidsmarkt in Balans. Die wet zal waarschijnlijk per 1 januari 2020 in werking treden. Ik gaf toen al commentaar op een aantal beoogde wijzigingen. Er was echter één beoogde wijziging die ik even moest laten bezinken, namelijk: de in het wetsvoorstel opgenomen combinatieontslaggrond met vergoeding. In deze blog schets ik het stelsel van ontslaggronden en vergoedingen in de WWZ en geef ik mijn mening over de combinatie- of cumulatievergoeding.

Deel dit artikel

Naar het overzicht

De combinatievergoeding

In het nieuwsbericht van de Rijksoverheid wordt de cumulatiegrond als volgt toegelicht: “Ontslag wordt ook mogelijk als er sprake is van een optelsom van omstandigheden, de zogenaamde cumulatiegrond. Nu moet de werkgever aan 1 van de 8 ontslaggronden volledig voldoen. Deze nieuwe negende grond geeft de rechter de mogelijkheid omstandigheden te combineren. De werknemer kan een halve transitievergoeding extra krijgen (bovenop de transitievergoeding), wanneer de cumulatiegrond gebruikt wordt voor het ontslag.”

Een terugblik: vóór de WWZ

Voor 1 juli 2015 stond er in het Burgerlijk Wetboek een ontslagrecht waarbij de kantonrechter niet gebonden was aan vast omschreven ontslaggronden. ‘Gewichtige redenen’ zoals een verandering van omstandigheden waren genoeg voor een ontbinding. Daarnaast kon de rechter een vergoeding toekennen. In de vergoeding kon worden verdisconteerd dat de werkgever een onvolledig dossier had, of onvoldoende had gedaan om de verstoring van de arbeidsrelatie te herstellen, of juist dat de werknemer zich nogal hoekig had opgesteld.

Voor de vergoeding ontstond in de loop der jaren een formule: de kantonrechtersformule. De uitkomst van de formule was afhankelijk van dienstjaren, leeftijd en de correctiefactor. In die correctiefactor lag dus een ‘compensatie’ aan werknemer- of werkgeverzijde besloten.

Ik spreek af ten toe nog wel eens cliënten die hebben gegoogeld en die menen dat de kantonrechterformule op hun situatie van toepassing is. Maar dat is dus niet zo. Met ingang van 1 juli 2015 is de wet grondig gewijzigd en is de transitievergoeding ingevoerd. Wel wordt er in sommige sociaal plannen bij grote reorganisaties (bijvoorbeeld bij banken) nog wel een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule gehanteerd.

Ontslaggronden en vergoedingen in de WWZ: hoe zit het ook al weer?

In de WWZ is per 1 juli 2015 een gesloten stelsel van redelijke ontslaggronden ingevoerd en dat heeft geleid tot een “alles of niets”-rechtspraak. Bij toewijzing van het ontbindingsverzoek heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. Bij afwijzing is hij nog in dienst. Bij een toewijzing waarbij de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, wordt er geen transitievergoeding toegekend. Bij een toewijzing waarbij de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen kan de rechter ook een billijke vergoeding toewijzen.

Het karakter van die billijke vergoeding was aanvankelijk wat onduidelijk. Er werd wel betoogd – en ook door kantonrechters geoordeeld – dat de vergoeding een ‘punitief’ dat wil zeggen bestraffend karakter heeft, maar dat is niet zo. De Hoge Raad heeft inmiddels bepaald dat het er om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoeding wordt bepaald door het schadevergoedingsrecht waarbij bijvoorbeeld van belang is hoe lang de werknemer nog in dienst zou zijn geweest, wat hij zou hebben verdiend en welke inkomsten de werknemer in de toekomst zou kunnen verwerven.  Kortom, de transitievergoeding is de norm bij een ontslag, de billijke vergoeding de ‘extra’. De transitievergoeding wordt berekend op grond van een formule, de billijke vergoeding wordt berekend op grond van de omstandigheden van het geval.

Er zijn 8 ontslaggronden. De a-grond gaat over bedrijfseconomisch ontslag. De b-grond over ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid. Die procedures lopen via het UWV. Volgens het wetsvoorstel kunnen deze gronden niet gecombineerd worden met andere gronden om tot de ‘cumulatiegrond’ te komen.

De e-grond gaat over verwijtbaar gedrag van de werknemer, bijvoorbeeld als de werknemer zich stelselmatig niet houdt aan zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte en er ook al is gewaarschuwd en er loonsancties zijn opgelegd. De d-grond leidt tot ontbinding bij disfunctioneren en gaat over ongeschiktheid voor de functie, waarbij ontslag alleen kan als er een reële verbeterkans is geweest. De g-grond gaat over de ernstig en duurzame verstoorde arbeidsrelatie.

Meerdere ontslaggronden bij een verzoek

In de praktijk onderbouwen werkgevers ontbindingsverzoeken met meerdere gronden. Want als er sprake is van disfunctioneren, maar er blijkt niet uit een dossier dat er een verbeterkans is geboden, dan is er vaak ook wel een verstoring van de arbeidsrelatie. Of er is één incident dat mogelijk als verwijtbaar gedrag kan worden gezien waardoor er ook sprake is van een vertrouwensbreuk en dus van een verstoorde arbeidsrelatie. Ook wordt dan de h-grond wel aangevoerd, de restgrond. Deze grond is echter slechts bedoeld voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de omstandigheden genoemd in de andere ontslaggronden. In de  wetsgeschiedenis wordt  als voorbeelden genoemd: detentie en illegaliteit van de werknemer en – gedurende de parlementaire behandeling – ook bijvoorbeeld de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid.

Het was bij de inwerkingtreding van de WWZ uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever dat een nog onvoldoende onderbouwde grond of een combinatie van dergelijke onvoldragen gronden toch een ontslag zou kunnen dragen. Als er wordt ontbonden, gebeurt dat dus op basis van één van de gronden, waaraan dan volgens de rechter is voldaan.

Het ‘combineren’ van ontslaggronden kan nu dus ook leiden tot afwijzing omdat het feitelijk om 2 of 3 keer hetzelfde gaat: dus een ander etiket op hetzelfde feitencomplex. Of er is van alles een beetje, maar niet genoeg voor een beëindiging.

Het wetsvoorstel

In het voorstel wordt toegelicht dat in de praktijk blijkt dat zich situaties kunnen voordoen waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd wordt geacht, terwijl er niet aan een van de redelijke gronden voor ontslag is voldaan. Het gaat dan, aldus het wetsvoorstel, om situaties waarbij zich omstandigheden uit verschillende ontslaggronden voordoen (bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding in combinatie met onvoldoende functioneren of verwijtbaar handelen van de werknemer), die echter op zich onvoldoende zijn om een redelijke grond te vormen, maar waarbij het gezien het geheel van de omstandigheden in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Enerzijds wordt er in het voorstel aangegeven dat het enkele feit dat een werkgever het dienstverband niet wil voortzetten, onvoldoende is voor een ontbinding op grond van deze nieuwe ontslaggrond. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de situatie dat partijen feitelijk niet meer door een deur kunnen. Daar is immers de g-grond voor. Anderzijds vermeldt het wetsvoorstel dat als de verstoorde arbeidsrelatie onvoldoende kan worden onderbouwd, er omstandigheden kunnen zijn, die verband houden met deze grond in combinatie met omstandigheden uit één of meer andere gronden, en die een gerechtvaardigd beroep op de cumulatiegrond mogelijk maken. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om zaken waarin disfunctioneren van de werknemer niet volledig kan worden aangetoond door de werkgever en de verstandhouding tussen partijen verstoord is geraakt, maar waarin afzonderlijk niet voldoende grond is om tot een ontbinding op de betreffende d- of g-grond te komen.

De rechter kan bij deze cumulatiegrond een vergoeding toekennen tot maximaal de helft van de transitievergoeding, maar het kan ook minder zijn. Dat hangt er van af hoe ‘voldragen’ de cumulatie van gronden was. Daarnaast kan ook de billijke vergoeding wordt toegekend.

Ik ben van mening dat deze combinatiegrond met aanvullende vergoeding, het stelsel van gronden en vergoedingen in het ontslagrecht nodeloos ingewikkeld maakt. Een transitievergoeding, billijke vergoeding en combinatievergoeding kunnen naast elkaar gaan ontstaan, waarbij ik het nog niet gehad heb over de vergoeding in verband met onregelmatig opzeggen en de billijke vergoeding als alternatief voor herstel in hoger beroep. Het arbeidsrecht wordt op die manier een lappendekken aan vergoedingen.

Ook vraag ik me af wat dan nog de relatie is tussen de combinatievergoeding en de billijke vergoeding. De combinatievergoeding lijkt immers ook een soort compensatie voor het feit dat de werkgever zijn zaakjes niet helemaal op orde heeft. De billijke vergoeding is een vergoeding voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij de bepaling van de hoogte daarvan dient ook de eventueel toegekende transitievergoeding te worden betrokken. De hoogte van de combinatievergoeding zal daarbij dan ook moeten worden betrokken. De vraag is dan wat de werknemer er uiteindelijk mee opschiet.

De situatie kan ook gaan ontstaan dat de combinatiegrond uiteindelijk de basis wordt van het nieuwe ontslagrecht, net als de ‘verandering van omstandigheden’ van voor de WWZ. De ontslaggronden in de WWZ beslaan immers wel nagenoeg alle omstandigheden die er aan de hand kunnen zijn om een arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Er zal al snel sprake zijn van een combinatie van gronden. De vraag zal vooral zijn of “er in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten”. Maar over welke  ‘redelijkheid’ hebben we het dan, want van één redelijke ontslaggrond, is kennelijk geen sprake. Daarbij vraag ik me af hoe een rechter moet gaan beoordelen wanneer een ontslaggrond ‘een beetje voldragen’ of ‘bijna voldragen’ is.

Op zichzelf is het voor werkgevers een voortuitgang dat er in de toekomst weer meer maatwerk geleverd kan worden. Vanuit werknemersperspectief is het jammer dat dit gepaard gaat met een vergoeding die slechts gemaximeerd is tot een halve transitievergoeding. Ter illustratie: een werknemer die jonger is dan 50 jaar en 6 jaar in dienst is, heeft recht op 2 maandsalarissen transitievergoeding. Een te kort verbetertraject en een daardoor uit de hand gelopen geschil, zou gecombineerd kunnen worden tot een ontbinding, waarbij 1 extra maandsalaris bij wijze van vergoeding wordt toegekend. Dat is erg weinig compensatie.

Hoe het ook zou kunnen

Mijns inziens had de starheid in het ontslagrecht goed opgelost kunnen worden door een ‘echte’ restcategorie in te voeren. Het is jammer dat er niet meer acht is slagen op het stelsel in het ambtenarenrecht. Het ambtenarenrecht kent ook een gesloten stelsel van ontslaggronden met daaraan gekoppeld aanspraken op bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen. Indien de ontslaggrond voldoende is gemotiveerd en/of het ontslag niet onevenredig is, houdt de rechter het ontslag in stand. Er wordt dan geen vergoeding toegekend. Zoals gezegd, is er wel vaak een aanspraak op een aanvullende WW-uitkering aan verbonden. Daarnaast kent bijna iedere ambtenarenrechtelijke rechtspositieregeling ook de “restcategorie”, de “andere gronden”-grond. Het gaat dan vaak om een verstoorde arbeidsrelatie of een in de loop der tijd ontstane impasse die redelijkerwijs slechts kan worden

doorbroken door beëindiging van het dienstverband. Voor die restcategorie is er een formule ontwikkeld zodat er een vergoeding kan worden toegekend waarin de verwijtbaarheid van de werkgever is verdisconteerd als de werkgever een overwegend aandeel heeft in de ontstane situatie.

Het ambtenarenrecht gaat echter verdwijnen. Het wordt, voor een groot deel van de ambtenaren “genormaliseerd” per 1 januari 2020. Voor de ambtenaren gaat ook het Burgerlijk Wetboek gelden en daarmee  – als de wet wordt aangenomen – ook de cumulatiegrond.

Maar goed, de internetconsulatie is net afgerond en er volgt nog een behandeling in Tweede en Eerste Kamer. De cumulatiegrond kan in het wetgevingsproces nog sneuvelen.

Heeft u nog vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met één van onze arbeidsrechtspecialisten.

Beatrijs Dijkstra 

 
Mr. B. M. (Beatrijs)
Dijkstra
+31 (0)72 515 55 44
+31 (0)72 515 54 93
Dijkstra@rensenadvocaten.nl
Meer over Beatrijs